Soweit der Auftraggeber von seinem Auftragnehmer einen Kostenvorschuss gemäß § 637 Abs. 3 BGB für die Beseitigung vorhandener Mängel verlangen will, muss er diesem grundsätzlich zunächst eine angemessene Frist zur Mangelbeseitigung setzen (§ 637 Abs. 1 BGB).
Von diesem Erfordernis kann nur in wenigen, in § 637 Abs. 2 BGB genannten, Ausnahmefällen abgewichen werden. Besonders relevant sind hier die Fälle der ernsthaften und endgültigen Verweigerung der Nacherfüllung durch den Auftragnehmer und die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung für den Auftraggeber.
Hinsichtlich letzterer Fallgruppe hat das Kammergericht mit Urteil vom 25.02.2022 (Az.: 21 U 1099/20) nochmals im Detail herausgearbeitet, wann die entsprechenden Voraussetzungen für diese Ausnahme vorliegen.
Sachverhalt:
In dem Fall, der dem Kammergericht vorgelegt wurde, hatte der Auftraggeber den Auftragnehmer mit der Herstellung eines Wärmedämmverbundsystems für sein Haus beauftragt. Der Auftraggeber verlangte nach Fertigstellung und Abnahme vom Auftragnehmer ohne vorherige Fristsetzung die Zahlung eines Kostenvorschusses für die Beseitigung der aufgetretenen Mängel.
Der Auftragnehmer hatte vorliegend bereits ein nicht zugelassenes Wärmedämmverbundsystem gewählt. Hinzu kamen eine Vielzahl von Ausführungsfehlern und später die mangelnde Bereitschaft des Auftragnehmers zur Aufklärung der Mangelursache. Zuletzt hatte der Auftragnehmer auch nur eine unzulängliche Mangelbeseitigung angeboten.
Entscheidung des Kammergerichts vom 25.02.2022:
All dies habe laut Kammergericht dazu geführt, dass das Vertrauen des Auftraggebers in eine Nachbesserung durch den Auftragnehmer erschüttert war. Zwar hat das Kammergericht betont, dass für die Annahme einer Unzumutbarkeit allein das Vorliegen eines Mangels noch nicht ausreicht. Vielmehr müssen so viele und gewichtige Fehler vorhanden sein, dass aufgrund der darin zum Ausdruck kommenden Unzuverlässigkeit des Auftragnehmers nicht mit einer ordnungsgemäßen Nachbesserung gerechnet werden kann – die Vertrauensgrundlage muss tiefgehend erschüttert sein. Hiervon sei in dem vorstehenden Fall indes auszugehen.
Fazit:
Generell bleibt es jedoch dabei, dass es sich insofern um eine Ausnahme handelt. Die strengen Voraussetzungen sind vom Auftraggeber darzulegen und zu beweisen. Im Zweifel sollte dem Auftragnehmer daher vor der Geltendmachung von Ersatzvornahme- und Kostenvorschussansprüchen vorsichtshalber eine Frist zur Nachbesserung gesetzt werden.
