Grundsätzlich kann ein Verhandlungsverfahren auch ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt werden, wenn dafür ein gesetzlicher Grund vorliegt. Ein möglicher Grund besteht, wenn der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht werden kann, weil aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist. Voraussetzung ist dann aber, dass der Öffentliche Auftraggeber eine systematische Markterkundung als Faktenbasis der Wettbewerbseinschränkung durchführt. Dies stellte die Vergabekammer Lüneburg mit Entscheidung vom 20.09.2021 (Az. VgK-33/2021) fest.
In dem Vergabeverfahren sollte ein Auftrag zur Erweiterung der Angebotspalette von Mobilitätsdienstleistungen an ein Unternehmen vergeben werden, von dem die Vergabestelle ausging, es sei das einzige auf dem Markt, dass die gewünschten Leistungen erbringen könne. Damit nutzte sie die oben beschriebene Möglichkeit, ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchzuführen.
Gegen genau diese Verfahrensweise suchte ein weiteres Unternehmen Rechtsschutz, dass ebenfalls Interesse an dem Auftrag gehabt hätte und dem so die Teilnahme am Verfahren verwehrt wurde.
Und tatsächlich erkannte die Vergabekammer hier eine Rechtsverletzung. Grundsätzlich ist es zwar ist es möglich, ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchzuführen, wenn aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorliegt (§ 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b) VgV), keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung in Frage kommt sowie der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsparameter ist (§ 14 Abs. 6 VgV).
Dies muss dann aber auch mit einer systematischen Markterkundung unterfüttert werden, die die Wettbewerbsbeschränkung begründet. Der Vergabestelle gelang es nicht, eine solche nachzuweisen. In der Konsequenz stellte die Vergabekammer fest, dass das Vergabeverfahren mit einer europaweiten Bekanntmachung hätte beginnen müssen. Da dies nicht geschehen war, erklärte sie den zugrundeliegenden Vertrag gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB für unwirksam.
