Vorbefasste Unternehmen können unter Umständen vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn sie durch ihre Vorbefassung einen Wettbewerbsvorteil erlangen (§ 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB). Für einen Ausschluss reicht nicht allein aus, dass der Bieter an der Vorbereitung mitgewirkt hat. Es ist erst dann die Teilnahme an dem Vergabeverfahren zu verwehren, wenn daraus auch tatsächlich eine Verzerrung des Wettbewerbs resultiert. Diese Grundsätze sind auch auf den Fall einer Firmenübernahme anzuwenden. Dies stellte die Vergabekammer Bund mit Beschluss vom 26.07.2022 fest (Az. VK 1-65/22).
Im streitgegenständlichen Vergabeverfahren sollte eine Rahmenvereinbarung über IT-Dienstleistungen bzgl. einer digitale Umstrukturierung vergeben werden. Bei der Vorbereitung des Vergabeverfahrens wurde die Auftraggeberin von mehreren externen Unternehmen beraten. Einer der potentiellen Bieter hatte die Absicht, eines dieser beratenden Unternehmen zu übernehmen. An genau diesen Bieter sollte auch der Zuschlag erteilt werden. Dagegen suchte ein unterlegener Bieter Rechtsschutz, u.a. mit der Begründung, der Bieter, auf den der Zuschlag erteilt werden sollte, sei aufgrund seiner gesellschaftsrechtlichen Verbindung mit dem beratenden Unternehmen vorbefasst und daher gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB auszuschließen.
Die Vergabekammer Bund widerspricht dieser Auffassung. Der erfolgreiche Bieter und das beratende, vom Bieter übernommene Unternehmen sind mit der Übernahme zwar als ein Unternehmen anzusehen, ein Ausschlussgrund i.S.d. § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB bestehe aber erst dann, wenn aus der Einbeziehung eines Unternehmens in die Vorbereitung eines Verfahrens auch tatsächlich eine Wettbewerbsverzerrung entsteht. Im vorliegenden Fall erkannte die Vergabekammer keine solche Verzerrung, die insbesondere in der Weitergabe vergaberelevanter Informationen, also in Gestalt eines Wissensvorsprungs, oder der Beeinflussung der Vergabeunterlagen zugunsten eines Bieters in inhaltlicher Hinsicht bestehen kann.
Außerdem stellte die Vergabekammer zusätzlich fest, dass es keine unwiderlegbare Vermutung dafür gebe, dass miteinander verbundene Unternehmen nicht eigenständig und wettbewerblich voneinander unabhängig agieren können.
