Neuerungsvorschläge zu § 4 Abs. 7 VOB/B

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Der Bundesgerichtshof (BGH) hat die Baurechtswelt zu Beginn dieses Jahres mit seinem Urteil vom 19.01.2023 (Az. VII ZR 34/20) in Aufregung versetzt. Es ging um die Frage der Wirksamkeit der Regelung in § 4 Abs. 7 VOB/B, die das Kündigungsrecht des Auftraggebers bei Mängeln und sonst vertragswidrigen Leistungen des Auftragnehmers vor Abnahme der Werkleistung begründen sollte.

Der amtliche Leitsatz des Urteils des BGH lautet:

Ist die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart worden, hält § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B (2002) ebenso wie die hierauf rückbezogene Bestimmung in § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 VOB/B (2002) bei Verwendung durch den Auftraggeber der Inhaltskontrolle nicht stand. Die Kündigungsregelung in § 4 Nr. 7 Satz 3 i.V.m. § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 VOB/B (2002) benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB und ist daher unwirksam.

Die unangemessene Benachteiligung hat der BGH vor allem daran festgemacht, dass nach dem Wortlaut der Regelung auch unwesentliche Mängel oder Restleistungen zur scharfen Sanktion der Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund führen könnten.

Diese Rechtsprechung hat den Deutschen Anwaltverein (DAV) zu einer Initiativstellungnahme, unter anderem gerichtet an die Bundesministerien, veranlasst und er schlägt eine Neufassung der Regelung vor.

Synopse:

VOB/B aktuellÄnderungsvorschlag DAV 08/2023
(7) 1 Leistungen, die schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt werden, hat der Auftragnehmer auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen.(7) 1 Leistungen, die schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt werden, hat der Auftragnehmer binnen einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen, wenn ein längeres Zuwarten auf die Mängelbeseitigung dem Auftraggeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht zugemutet werden kann.
2 Hat der Auftragnehmer den Mangel oder die Vertragswidrigkeit zu vertreten, so hat er auch den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. 2 Hat der Auftragnehmer diesen Mangel oder diese Vertragswidrigkeit zu vertreten, so hat er auch den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.
3 Kommt der Auftragnehmer der Pflicht zur Beseitigung des Mangels nicht nach, so kann ihm der Auftraggeber eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzen und erklären, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag kündigen werde (§ 8 Absatz 3).3 Kommt der Auftragnehmer der Pflicht zur Beseitigung dieses Mangels nicht nach, so kann ihm der Auftraggeber eine angemessene Nachfrist zur Beseitigung des Mangels setzen und erklären, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist den Vertrag bezogen auf den von dem Mangel betroffenen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks kündigen werde (§ 8 Absatz 3 Nr. 1 S. 1).
 4 Der Auftraggeber kann unter den vorgenannten Voraussetzungen erklären, dass er den Vertrag insgesamt kündigen werde (§ 8 Absatz 3 Nr. 1 S. 1), wenn dieser Mangel so gravierend ist, dass ihm die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zumutbar ist.

Es wird abzuwarten sein, ob der Deutsche Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) als Schöpfer und Hüter der VOB/B die Initiative und die Formulierung aufgreift.

Sicherlich sinnvoll ist der Vorschlag, die Rechtsfolge, nämlich das Kündigungsrecht, flexibler zu gestalten. Nach der bisherigen Regelung kann der Auftraggeber den Vertrag nur insgesamt oder bezüglich in sich abgeschlossener Teile der Leistung kündigen. Dies wird den Bedürfnissen der Parteien in der Praxis häufig nicht gerecht. Der Auftraggeber mag in der Ausführungsphase ein berechtigtes Interesse an der baldigen Behebung von Mängeln (zur Fortführung der Arbeiten oder zum Ausschluss des Risikos von überbauten Mängeln etc.) haben, gegebenenfalls zu realisieren über eine Ersatzvornahme, gleichwohl mag er aber hinsichtlich der sonstigen Leistungen an dem Vertrag mit dem Auftragnehmer festhalten wollen (Eindämmung von Risiken, ansonsten Probleme der Verzögerung oder Schaffung von Schnittstellen etc.).

Die Vorgabe der Rechtsprechung, dass nur ein wesentlicher Mangel zu einer Kündigung aus wichtigem Grund führen soll, ist im Vorschlag des DAV unter Satz 4 aufgegriffen.

Sowohl die „punktuelle“ Kündigung als auch die Gesamtkündigung des Vertrages mit anschließender Ersatzvornahme in der Phase der Vertragserfüllung würden nach dem Vorschlag des DAV eine zweifache Fristsetzung voraussetzen. Bereits die erste Frist würde zudem voraussetzen, dass dem Auftraggeber ein längeres Zuwarten nicht zugemutet werden kann. Für die Gesamtkündigung käme dann noch hinzu, dass der Mangel so gravierend sein muss, dass die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses insgesamt nicht mehr zumutbar ist.

Mit diesen Voraussetzungen befindet man sich dann sehr nah an den ohnehin geltenden gesetzlichen Voraussetzungen des § 648a BGB für eine Kündigung des Werkvertrages aus wichtigem Grund. Diese Möglichkeit hat der BGH im oben genannten Urteil auch ausdrücklich als zu prüfenden Aspekt genannt. Es ist also keineswegs so, dass der BGH mit seinem Urteil nun die Kündbarkeit eines VOB/B-Vertrages aufgrund von Mängeln, die in der Vertragserfüllungsphase hervortreten, ausgeschlossen hätte. Allerdings stellt sich vor diesem Hintergrund die Frage, ob man mit der vorgeschlagenen Neuregelung des § 4 Abs. 7 VOB/B überhaupt Rechtssicherheit gewinnt. Die Partei, die auf Basis der gesetzlichen Regelung des § 648a BGB den Vertrag kündigt, ist auf der sicheren Seite, soweit nicht im Vertrag etwa zusätzliche Kündigungsvoraussetzungen vereinbart sind. Eine Abwägung und Einzelfallbeurteilung bleibt bei der Prüfung des § 648a BGB freilich nicht erspart.

Wir werden die weitere Entwicklung natürlich im Auge behalten.

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